已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得
对于未遂犯，可以比照殷遂犯从轻或者减轻处罚。
——浅谈犯罪未遂的认定和处罚
【案情介绍】
被告人桑某 (男，24 岁)于 1987 年 11 月 12 日凌晨4时许，在
市延安路师范街胡同口，遇到上早班的女青年韩某 (女，'23 岁)，遂
掏出随身带的军刺刀，顶在女青年的后腰部，将女青年韩某挟持到
胡同内厕所，桑命女青年将裤子脱下，要求发生性关系，韩不答应，
桑遂用力将女青年韩的腰带拽开，将自 己的裤子的拉锁拉开，想弦
行与韩发生性关系。韩说“你要干 (指发生性关系)的话，咱们另
找地方，我叫韩某，在市经纬纺织厂四车闸工作，电话 36289”。
后韩又说：“你要干，拿避孕套来”。桑说:I没带，我不射在里边行
不行？”韩说：“不射在里边也不行，因为我现在正是排卵期，你
干肯定要怀孕，到那时，你就跑不了了，我非找上你不可。”韩见柔
手里还拿着刀子，就说：“你拿刀子干什么？”桑就随即收起刀子，
又说：“你杀了我行，干这个可不行，你要因为这点小事把我给捅了
你也得挨枪子儿，你看着办吧。”桑表示：“那就算了。”然后对女
年韩某搂抱亲吻，摸摸小腹、乳房，后韩摆脱了桑某的纠缠。1955'
年11 月 13 日、14 日，桑某先后两次给女青年韩某打电话，韩沟刁
15 日，桑某又给韩打电话，钓韩某当日晚在北城门口见面，韩
！P报案公安机关，当日晚 8 时公安机关在北城门llr-将桑某抓获，并
某身上搜出避孕套 2 个。
律问题】
对桑某的行为如何定性？如何处罚？
论要点】
犯罪未遂的认定和处罚
题解说】
关于本案中被告人桑某的行为应如何定性，存在以下几种不同
1L：
第一种意见认为，被告人桑某的行为应属强奸罪 (中止)。理由
被告人桑某是在犯罪过程中自动停止犯罪的，如案情所述，当
人说了一番周旋的话后，桑某即把刀子装回兜里，表示算了。桑
王强奸行为可以继续进行的情况下，自动有效地停止了犯罪，桑
t行为符合犯罪中止的条件，所以被告人桑某的行为应构成强奸
(中止)●
第二种意见认为，被告人桑某的行为应属强奸罪 (未遂)。理由
被告人桑某是在着手犯罪后，由于意志以外的原因没有得逞。在
上，受害人进行了反抗，这种反抗是以言语周旋的方式进行的，
5告人思想上有了顾虑，受到压抑。在主观上，被告人存在着认
=的错误，一方面，被告人未婚，不懂性交知识，他认为女方在
期内是不能随便性交的。另一方面，女青年与被告人极力周旋，
≡被告人，使桑误以为女青年同意其以后有利时机奸淫，因而形
÷时中断。事后，桑再次打电话约韩，表明其并未放弃不法行为。
被告
入的行为符合“未遂”的条件，所以应认定为强奸罪的未遂。
犯罪未遂的成立，必须同时具备以下几个条件：
(—)犯罪分子已经 始实行刑法分则规定的某一
所谓 行为。从犯罪发展的过程看，着手不是【
具体犯罪
霏预备行为的结束，而是犯罪实行行为的开始。如，行为人已经
正确理解和认识着手，应注意以下两个问题：
    实行行为。作为犯罪构成要件的行为，虽然因具体案’
行抢劫罪的
【同而不罔，但仍有其自身特点：它已开始侵害犯罪客体，其本
能够造成危害结果的发生；如果没有犯罪分子意志以外的原因出
而让它无阻得地发展下去，该种犯罪就会完成。犯罪分子是否“
手”，是区别犯罪预备与犯罪未遂的根本标准。
    实行行为的起点，它是实行行为钓不可分享
有机gi手与实行行为割裂开来是不对的。-着手不i
立于实行行为之前的一种与实行行为紧密相接的行为，也不是；
预备行为的终了行为。着手标志着犯罪实行阶段和实行行为的于
要标志。
同"也宣告"罪gl::分"罪末遂和"罪预备
展过程中具有这
2. 着手表明行为人决意实施犯罪，已从追求犯罪结果发f;
备行为转为直接追求犯罪结果发生的实行行为。着手行为是1
子主观的、内在的犯罪决心在外界的客观表现，体现了具体
成主客枧要件的统一。着手具备的主客观两个基本特征：主
行犯罪的意志已经通过着手行为充分表现出来，而不同于在
L'I预备实行犯罪的意志；客观上，行为人已开始直接实施具体
成客观方面的实行行为，这种行为已不再属于预备性质，而
于犯罪的性质，已使刑法所保护的客体面临实际的侵害和威胁，
r遇意外，有形的或无形的危害结果将合乎规律地发生。这两
观基本特征的结合，从犯罪构成的整体上反映了着手行为的
害性及其程度，也给认定着手提供了一般标准。
体确定某一犯罪是否着手，要根据全面案情，按照刑法分则
条文规定的客观要件进行具体分析、判断。在审判实践中，衡
罪分子是否已经“着手”实行犯罪，一般是从以下四个方面考
L. 实行的行为必须实际接触或者接近犯罪对象。例如，杀人犯
举刀对准了受害者，这就表明杀人行为已经开始，已经指向并
到犯罪对象的安全。但如果杀人犯仍在路边等候，被害人还末
·不能认为杀人已经着手，仍应属犯罪预备的行为。
2. 着手实行的行为必须对犯罪的对象造成了直接威胁。如果没
种实际威胁，即使已经接触或者接近犯罪对象，也不能认为是
着手。
3. 着手实行的行为必须能够直接引起危害后果的发生。有些犯
；行的行为虽然还没有直接接触犯罪对象，但只要这种行为能够
)罪客体直接引起危害后果的，就应认为是已着手实行犯罪。例
投毒杀人犯只要把毒药放在被害人吃的食物里，就有可能导致
；人死亡。这样，行为人的犯罪就算着手。
4. 着手实行的行为必须能表现其犯罪的意图。着手犯罪是以行
具有犯罪意图为前提的，也就是说，行为人的行为已经明显地
出他主观上是在直接追求某种犯罪结果的发生。
本案中，被告人桑某已经持刀采取恐吓手段威逼女青年，并表
;i行发生性关系的要求，已经进入着手实施强奸行为的阶段