1998年刑事诉讼法解释未规定上一级人民法院和最高人民法院讯问被告

 人的程序，亦未规定听取辩护律师意见的程序。根据复核程序的规定，

被告人被判处法定刑以下刑罚后，人民法院应逐级报最高人民法院核准。被告

人如呆末提出上诉，检察机关未提出抗诉，复核法院则采取书面审理的方法，

使得核准程序的设置类似于行政机关的行政审批程序，被告人及其辩护人无法

有效参与，无法对复核程序施加积极影响，不利于被告人充分、有效地行使辩

护权，也不利于程序参与性原则的落实。日本学者指出：“所有与诉讼结果有

利害关系或者可能因该结果蒙受不利影响的人，都有机会参加到诉讼中·并得

到提出有利于自己的主张和证据以及反驳对方提出的主张和证据的机会。”@

由于被告人及其辩护人在逐级报请核准程序中无法有效表达量刑意见，只能极等待最高人民法院的最终裁决结果，程序的意义难免打折扣，不利于取得服

判息诉的审理效果。我们认为，上一级人民法院和最高人民法院复核“法定

刑以下判处刑罚”的案件，应充分保障被告人及其辩护人的参与权，增强法

律适用的准确性，可以讯问被告人，听取辩护律师的意见。

    需要指出的是，鉴于“法定刑以下判处案件”主要是就涉及案件的法律

适用问题，一般不涉及事实、证据等问题，为节约司法资源，这一类案件没有

必要一律规定“应当”讯问被告人。